Yazılı sınavda 100 aldı, mülakatta elendi, Mülakatta elenen öğretmenler isyan etti, Mülakatta elenen herkes bunu yapsın, Mülakat Sonucuna nasıl itiraz edilir ve benzeri bir çok başlık altında toplanan haber başlıkları ile ortada olduğu üzere sözlü mülakat sık sık dava konusu edilen önemli ve ne yazık ki bir çok kesimi yakından ilgilendiren bir konudur.
Bu yazımızda kurum mülakatlarında elenen kişiler dava yoluna gidebilir mi, dayanakları ne olabilir buna ilişkin olarak detaylı şekilde bilgilendirmelerde bulunacağız.
Sözlü sınav bir diğer ifadeyle mülakat sınavı; denetimi neredeyse imkansız olan ve uygulamada birçok haksızlığı beraberinde getiren objektiflikten en uzak sınav şeklidir. Yazılı sınava girerek mesleki yeterliliğini kanıtlamış olan kişilerin ayrıca bir de sözlü sınava tabi tutulması en ehil kişinin belirlenmesi amacı taşıyan yazılı sınavların bertaraf edilmesi anlamını taşımaktadır.
Bu durum kişilerin yazılı sınavdan aldıkları puanların önemini yitirerek, tamamen sözlü sınava dayalı bir eleme sistemini ortaya çıkarmaktadır. Tamamen kişiye özel uygulamalara yol açan sözlü sınavların ne denli objektiflikten uzak olduğu, yıllardır sözlü sınavların iptali için açılan davalardan ve ve bu davaların sonuçlarından anlaşılabilmektedir.
Kariyer ve liyakat ilkeleri; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun temel ilkeleri olarak benimsenmiştir. Kariyer ilkesi ile benimsenen temel prensip; kişisel veya siyasi çıkarların meslekte neden olacağı olumsuzlukları önlemektir. Bu ilkeler, söz konusu hizmet için en ehil, en nitelikli, en başarılı kim ise, hizmetin ifasına yönelik tercihte ilk olarak onun öne çıkarılmasını sağlamaktadır. Liyakat ilkesi; her türlü ayrımcılığı ve kayırıcılığı reddeder niteliktedir.
Bu bağlamda, idareye tanınan takdir yetkisinin keyfi, mutlak ve sınırsız bir yetki olduğunun kabulü bir hukuk devletinde mümkün değildir. Şüphesiz ki idare, kendisine tanınan takdir yetkisini kullanırken kariyer ve liyakat ilkelerini gözetmek, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun hareket etmek zorundadır.Bu yüzdendir ki idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır.
Dava konusu edilecek işlem bakımından da, idarenin takdir yetkisini bu ilkeler doğrultusunda kullanıp kullanmadığı, adaylar arasında tarafsız kalıp kalmadığı, kariyer ve liyakat ilkelerini esas alıp almadığı ve eşitlik ilkesine uyup uymadığının tartışılması gerekmektedir.Nitekim genelde mülakattan elenen kişilerin yazılı sınavlardan aldığı yüksek puan göz önüne alındığında sözlü sınav puanı verilirken idarenin bu yetkisini sınırsızca ve hakkaniyete aykırı olarak kullandığı bazı durumlar olduğu ne yazık ki yargı kararları ile anlaşılmaktadır.
Mülakatta verilen notun neye göre verildiği gerekçeleri ile idarece ortaya konulmalıdır. Eğer ortaya konulursa notun verilen cevaplara göre yeterli olup olmadığı değerlendirilip bu noktada hukuka uygunluğu tartışılmalı; eğer notun veriliş nedeni hiç ortaya konulamıyorsa hukuki denetimden uzak sözlü sınavın en baştan geçersiz olduğu kabul edilmelidir.
İdari davalarda İdari işlemin yetki, sebep, şekil, konu ve maksat olmak üzere 5 unsuru vardır ve idari işlemin bu unsurlarında bir sakatlık olması işlemi sakatlar.
SEBEP YÖNÜNDEN HUKUKA AYKIRILIK;
İşlem, sebepsiz yapılmışsa sebep unsuru yönünden hukuka aykırılık var demektir. Sebep, mutlaka somut olmalıdır. Soyut bir kavram bir idari işlemin sebebi olamaz. Nedensellik bağının kopması işlemi hem sebep hem de konu unsuru açısından hukuka aykırı kılar. Görüldüğü üzere yukarda tek tek idari işleme ait hukuka aykırılıklara yer verilmiştir. Ve idarece sunulan sebep yersiz ve hukuka aykırıdır.
ŞEKİL YÖNÜNDEN HUKUKA AYKIRILIK
Anayasa’nın 40. maddesine 2001 yılında eklenen ikinci fıkraya göre “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini
belirtmek zorundadır”. İdari işlemde başvuru yollarının gösterilmesi, idarenin hukuka
uygunluk denetimi ve idari işlem sonucu hakları etkilenen kişilerce hak arama özgürlüğünün kullanılabilirliği açısından önemli bir işleve sahiptir.
Sözlü mülakat itirazının reddine dair işlemlerde Bu karara karşı nereye, ne kadar süre içinde ve nasıl başvuracağına ilişkin hiçbir ifade yer almamaktadır. Ve hatta ilk bakışta sanki bu karar kesinmiş, karara karşı itiraz yolu açık değilmiş izlenimi oluşmaktadır.
KONU VE MAKSAT YÖNÜNDEN HUKUKA AYKIRILIK
Amacın kamu yararı olması gerekir. Liyakat ilkesine uygun bir kişi yerine belki de yazılı sınavda daha düşük bir puan almış birinin sınavda başarılı sayılması kamu zararınadır.
Mülakatta elenen kişiler öncelikle sınav sonucuna süresi içinde yazılı olarak itiraz etmelidir. İtiraz üzerine İdare itirazı kabul etmediğinde ya da süresinde cevap vermeyip zımnen yani örtülü olarak itirazı reddettiğinde ise yukarda sayılan sebeplerle sözlü mülakat sonucuna itirazın reddi kararına karşı iptal davası açabilirler.
-ANAYASA MAHKEMESİ'NİN 28.04.2011 TARİH VE 2009/39E, 2011/68K SAYILI KARARI
“(…)Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği ilkesi, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ve temel hak güvencelerinde korunan ortak değerdir.(…)” denilerek Hukuk devleti tanımı yapılmıştır.
Anayasa'nın 2. maddesi, Türkiye Cumhuriyetinin nitelikleri arasında "Hukuk devleti" ilkesine yer vermiştir. “Hukuk devletinin en önemli niteliğinden biri de "güvenilir" olmasıdır.” Hukuk devleti bütün faaliyetlerde hukukun egemen olduğu devlettir. İdare, görevlerini yerine getirirken, "Hukuk devleti" niteliğini yitirmemelidir.
İnsan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adalete ve eşitliğe dayanan bir hukuk düzeni kurarak bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, tüm çalışmalarında hukuk kurallarına ve Anayasa'ya uyan, işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olup toplum yaşamında, bireylerin haksızlığa uğratılmamasını ve mutluluğunu amaç edinen bir devleti biçimleyen hukuk devleti, devlete güven ilkesini de doğal olarak içerir. Devlete güven, hukuk devletinin sağlamak istediği huzurlu ve istikrarlı bir ortamın sonucu olarak ortaya çıkmaktadır. İdarenin yapmış olduğu işlemlerle kişilerin haksızlığa uğramasına neden olması kabul edilemez.
-T.C DANIŞTAY 2.DAİRESİNİN 2016/8624 ESAS SAYILI DOSYASINDAN 23.02.2017 TARİHİNDE VERİLEN 2017/1370 SAYILI KARARI;
"Kamu hizmetlerinin ehil ve yetişmiş kamu görevlileri eliyle yürütülmesi için yapılan sözlü sınavların, kariyer ve liyakat ilkelerine uygun, objektif ve aynı zamanda yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurları yönünden yargısal denetime imkan tanıyacak şekilde yapılması esas olmalıdır. İdari işlemin yetki ve şekil gibi salt usule ilişkin unsurlarıyla sınırlı olmak üzere yapılan bir yargısal denetimin, hukuk devleti ilkesinin sağladığı güvenceyi temin etmeyeceği açıktır. Nitekim, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2 nci maddesinin (1/a) bendi gereğince iptal davalarında, idari işlemlerin yetki ve şekil, sebep, konu ve maksat unsurları yönünden yargısal denetime tabi tutulması zorunlu bulunmaktadır.
Dolayısıyla sözlü sınavda başarısız sayılma işleminin yargısal denetimini sağlayacak alt yapının tüm unsurlarıyla oluşturulmasını sağlamak hukuka bağlı idarenin görevidir"
"...Yukarıda yer alan mevzuat hükmünün incelenmesinden, değerlendirme kriterlerinden bir kısmının somut bilgi ve belgeye dayandırılması zorunluluğu bulunmakta iken, bir kısmının gözlem ve kanaate dayalı olduğu açıktır. Ancak, sözlü sınava ilişkin Görevde Yükselme Sözlü Sınavı Değerlendirme Formunda yer alan kriterlerden bir kısmı gözlem ve kanaate dayalı olmakla birlikte, söz konusu kriterler çerçevesinde bir bütün olarak yapılan değerlendirme sonucunda ADAYIN BAŞARILI YA DA BAŞARISIZ OLDUĞUNUN BELİRLENDİĞİ DİKKATE ALINDIĞINDA; GÖZLEM VE KANAATE DAYALI KRİTERLER YÖNÜNDEN İLGİLİNİN BAŞARISIZ OLARAK DEĞERLENDİRİLMESİNE ETKİ EDEN HUSUSLARIN ORTAYA KONULMASI, SOMUT BİLGİ VE BELGEYE DAYANDIRILMASI MÜMKÜN OLAN HANELER BAKIMINDAN İSE BAŞARISIZ OLARAK DEĞERLENDİRİLMESİNE ETKİ EDEN HUSUSLARIN SOMUT BİLGİ VE BELGEYLE KANITLANMASI GEREKMEKTEDİR..."
"...Uyuşmazlık konusu olayda; davacının alan bilgisi ve genel kültür bilgisini ölçmek amacıyla, kura usulüyle belirlenen iki sorudan, alan bilgisi sorusuna cevap anahtarına göre kısmen doğru yanıt vermesi nedeniyle düşük puan verilmiş olmakla birlikte, genel kültür sorusuna doğru yanıt verdiği halde, 60-65 puan aralığında eksik puanla değerlendirildiği ve diğer haneler yönünden ise, bu işlemin hukuka uygunluk denetiminin Anayasanın 125 inci maddesinde ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2 nci maddesinde belirlenen hukuki sınırlar içinde yapılabilmesi için davalı idarece soruların yanıtlarına komisyon üyelerince takdir edilen ve yönetmelikte belirlenen başarı düzeyinin altında olan puanların gerekçelerinin ortaya konulmadığı ve değerlendirme formunda yer alan diğer hanelerin 50-65 puan aralığında puan verilmek suretiyle ortalama 61,20 puanla başarısız sayıldığı görülmüştür..."Yukarıda belirtildiği şekilde, davacının doğru yanıt verdiği belirtilen genel kültür sorusu için, komisyon üyelerince 60-65 puan aralığında düşük not takdir edildiği, diğer haneler yönünden de hukuken itibar edilebilir herhangi bir sebep ortaya konulmaksızın yine 50-65 puan aralığında not takdirinde bulunmak suretiyle davacının başarısız sayıldığının anlaşılması karşısında, SÖZ KONUSU SINAVIN BAŞARI DÜZEYİNİ OLUŞTURAN PUANLARIN BELİRLENMESİNDE DAVACININ BİLGİ VE YETERLİLİĞİNİN OBJEKTİF VE NESNEL BİÇİMDE DEĞERLENDİRİLDİĞİNDEN SÖZ ETMEYE OLANAK BULUNMAMAKTADIR.
BU DURUMDA; KARİYER VE LİYAKAT İLKELERİ UYARINCA KAMU HİZMETİNİN EHİL KAMU GÖREVLİLERİ ELİYLE YÜRÜTÜLMESİ İÇİN YAPILAN SÖZLÜ SINAVDA, ÖLÇME VE DEĞERLENDİRME ESASLARINA UYGUN VE OBJEKTİF BİR DEĞERLENDİRME YAPILMADIĞI ANLAŞILDIĞINDAN DAVACININ GÖREVDE YÜKSELME SÖZLÜ SINAVINDA BAŞARISIZ SAYILMASINA İLİŞKİN İŞLEMDE HUKUKA UYARLIK BULUNMAMAKTADIR..."
Daha bir çok Anayasa Mahkemesi kararı, Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemesi kararı uyarınca Kurum mülakatlarında elenen kişilerin sözlü mülata sonuçlarına karşı dava açması mümkündür.
Avukat Nazime Kalan
